中国股票市场数十年的发展史,既充满了血腥悲情,也给英雄辈出创造了机会。在一茬茬“韭菜”被收割的同时,也有少数人久经沙场,成为股海里的佼佼者。他们把自己的经验整理成文字,借助自媒体的发展,纷纷成为新浪博客的知名博主、微博大V,拥有了众多粉丝。有些人还会在公众平台对具体个股发表看法,甚至推崇某些看好的个股。


作为一名在二级市场有着十多年股票实操经历的投资者,笔者也经常阅读他们的文章,受益不少,在此表示感谢。但是,作为一名专门研究金融犯罪的刑事律师,笔者不得不考虑这些行为背后的法律风险。本文即对几种常见的发文分析股票的行为提几点看法。



知名博主撰文分析大盘、推广投资技术行为


这类博主的代表人物当属徐小明,说起徐小明,多数财经人士、股票投资者可能都知道,他是新浪博客财经类第一大博主,他的博客名是“徐小明的博客”,访问量已近36亿。其博客内容主要分三类:第一类是当天收盘后写的第二天的操作策略;第二类是当日的盘前必读和盘中即时直播;第三类是徐小明中午对盘面的一些看法,以及他的投资战法的经验总结。



在博客中,徐小明不谈具体个股,也基本不分析个股基本面,而是着重技术分析,且有自己设计的分析软件,注重投资纪律。他的经典理念可以总结为:趋势为王,结构修边。


应该来说,徐小明是比较好的技术派分析师,这点从博客访问次数和博客持续年份完全看得出。他一般不专门点评个股,也不推荐个股,但影响力很大,纯属传道授业。他的商业收费主要有两种:一种是投资课程培训,诸如MACD顶背离、底背离找结构的买卖法则,123求4法则等;另一种是销售徐小明团队研发的软件。是否有广告收入不得而知。


对于这种既不推荐个股,也没有鼓吹内幕信息的发博文行为,笔者认为不会涉及股票证券类犯罪。至于其获取商业利润的两种方式,一般可理解为提供劳动和商品的收入,均有对价支付,也不会涉及诈骗类犯罪。综合来看,徐小明的新浪博客内容是比较好的股票投资学习素材,因博主系“以技术服人”,目前看不会有相关刑事风险。



发文吸引粉丝交费入圈并在圈内推荐个股


这种行为的典型代表者,当属中金博客的“股海指南针”。这位博主系财务出生,主张价值投资,在博客里面一般会滞后公布其认为的“金股”,也公开其长线短线账户的投资盈亏情况。同时,他也分析财经资讯,号称中金财经类第一博主,粉丝超366万。


整体而言,他的博客会从一些国家政策、行业成长、公司的财务状况着手,分析一些走势较好的股票,严格来讲不算推荐股票。他的博文中也没有涉及上市公司相关内幕信息。因此,单就其公开的博客行为不会构成内幕交易犯罪,也不会构成操纵证券市场犯罪。


但是,他会通过自己博客的影响力,吸引相关粉丝付费加入“指南针股票交流圈”。在交流圈中,他会推荐部分其看中并买入的个股,圈友也会根据他的提示自主决定买入。针对这种行为,笔者认为应当慎重考虑。涉及推荐具体个股的行为,《刑法》可以规制的罪名主要有两个,一个是《刑法》第182条规定的操纵证券市场罪,另一个是荐股类诈骗犯罪。


从股海指南针博客内容本身及博客的持续性看,笔者认为可以基本排除诈骗。至于是否会构成操纵证券市场罪,应当看两个条件是否满足。第一,行为的性质是否涉嫌操纵证券市场。第二,在满足第一个条件之后,行为的严重性是否值得科处刑罚。否则,应当适用《证券法》第77条和第203条,对当事人进行行政处罚。


比较《刑法》第182条与《证券法》第77条的规定,我们可以发现,两个法条对操纵证券市场行为的描述完全一致,都是四种情况:


(1)集中相关优势,对标的证券进行联合或者连续买卖,操纵证券交易价格或者交易量;

(2)与他人串通,约定时间、价格等进行买卖,影响市场交易价格;

(3)自买自卖,影响证券交易价格或交易量;

(4)其他方法操纵证券市场。


在股票交流圈内荐股跟上述前三种情况不符,而第四种情况则是立法技术上常用的兜底条款,是否适用应当谨慎对待。股海指南针在自我介绍中称,其是“郑州股海指南针资产管理有限公司”的法人代表,是一名私募基金经理。由于笔者不在股海指南针的股票圈子里,不知道其所推荐的股票是哪几只,所以不能作完全的判断。



如若其在圈子里推荐的股票是其所管理的私募基金投资的证券标的,其利用自身网络博客的影响力,带动广大投资者跟风买入,促使标的股票成交量放大或者股票价格上涨,然后自己伺机卖出获利,则是典型的“抢帽子”行为,至少可以认定为操纵证券市场的行政违法行为。至于是否能构成操纵证券市场罪,仍然要看行为的严重性,行为的严重性主要体现在跟风买卖的成交量大小、股价涨跌幅度、行为人获利程度、相关跟风投资者的人数及损失程度等方面。前些年的汪某中操纵证券价格案、2017年的朱某明操纵证券市场案,均是此类“抢帽子”式的操纵证券市场行为。


当然,如果大V们自己没有率先买入,只是纯粹在博文或者圈子里面推荐股票,是否能构成操纵证券市场罪则需要具体问题具体分析,下文会就类似情况作简要分析。



发文记录投资历程,其中包含其所看好的具体个股的信息


随着自媒体的发展,在博客和微博记录自己投资历程的人越来越多,尤其是一些在业界有影响力的投资者,比如新浪微博的但斌、西湖边的男2015、老曾阿牛等。拿新浪微博的“西湖边的男2015”来说,笔者非常敬重这位微博大V,他在自己的微博中经常记载自己的投资心得,其中就包含其看好的股票投资标的。


他为了证明自己所述属实,偶尔会晒出自己的买卖交割单,确实是大户。据他自己所述,近几年投资收益相当不错,微博里所涉的几个投资标的走势也都不错。他可能是比较典型的价值投资者,微博粉丝近5万,很多粉丝把他捧为中国的“巴菲特”,笔者看了他的很多微博观点,确实受益匪浅。也正因为其微博粉丝多,每当他点了某只股票的名,某只股票就会被迅速拉起,成交量也跟着放大。近期比较典型的例子就是通策医疗(600763)和我乐家居(603326)。



针对这种情况,笔者曾私下跟他说过,这种方式可能会涉及法律风险,但他认为自己只是记载自己的投资历程,自己也不是证券从业人员,也没有想要通过这种方式获取利益。


笔者认为,操纵证券市场罪是一个侵犯秩序类的罪名,要定罪并不以行为人获取经济利益为前提,只需要“主观上有操纵证券市场的故意,客观上有操纵证券市场的行为,且行为严重程度需要科处刑罚”即可。


如果以公诉机关定罪的思路来考量“西湖边的男2015”(粉丝尊称:西湖老师)的行为,那应该是这样的:其在微博上公布其看好的股票标的,导致众多粉丝跟风买入,标的股票迅速放量上涨,客观上已经造成操纵股票价格的结果;主观上,其明知自己有近5万的粉丝,且粉丝活跃度和对其观点认同度蛮高,还在自己的微博上公开其看好的股票标的,放任粉丝跟风买入影响股价和成交量。即使西湖老师自辩写东西只是记载自己的投资历程,并无放任粉丝跟风买入,恐怕也没有什么实际的用处。


根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二) 》第39条的规定,该罪立案追诉共有七种情形,第八种是技术性的兜底条款。很显然,西湖老师的微博行为并不符合前七种追诉情形中的任何一种,但能否适用第八项兜底条款,司法实践认定中还存在一定难度。因此,笔者认为,即使主客观要件均符合,西湖老师因其无投机获利之心,并且是怀着善意给予众多投资者启发,也没有造成其他客观的危害结果,其行为严重性不值得科处刑罚。


当然,不值得科处刑罚,并不意味着这种行为没有风险。前文所述的“抢帽子”行为,虽不属于七种追诉情形的某一种,但最终因其危害性较大也适用兜底条款予以定罪处罚。当前的司法环境下,一旦有某些涉众型的不稳定因素或者投资损失产生,相关发博人员就很有可能被追究刑事责任。名博大V们,应当时刻保持警醒,切勿因一文之快而陷入刑事风险泥潭中。

以上所列几位名博大V,均是笔者在不同阶段比较喜欢和尊重的市场人士。应该来说,他们在投资者免费教育方面是做得比较好的,但这也无法完全排除风险。刑事法律风险,并不因单方善意而不会降临。有些满嘴跑回车的荐股者,风险更是不言而喻,就不举名道姓了。股票二级市场,风云故事总是在不断演绎,总有说不完的话题。自媒体时代,虽可以自由发声,但还是应该且说且珍惜!

以下列出上述行为所涉法律条文,以供推敲。


《证券法》

第七十七条 禁止任何人以下列手段操纵证券市场:

(一)单独或者通过合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格或者证券交易量;

(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量;

(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量;

(四)以其他手段操纵证券市场。

操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。

第二百零三条 违反本法规定,操纵证券市场的,责令依法处理非法持有的证券,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三十万元的,处以三十万元以上三百万元以下的罚款。单位操纵证券市场的,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以十万元以上六十万元以下的罚款。


《刑法》

第一百八十条 【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
  

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。
  

内幕信息、知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。
  

【利用未公开信息交易罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。

第一百八十二条 【操纵证券、期货市场罪】有下列情形之一,操纵证券、期货市场,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
  

(一)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
  

(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
  

(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
  

(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。

  

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。


《最高检、公安部立案标准(二)》

第三十九条 【操纵证券、期货市场案(《刑法》第一百第一百八十二条)】 操纵证券、期货市场,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)单独或者合谋,持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上,且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的;

(二)单独或者合谋,持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上,且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的;

(三)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易,且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的;

(四)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的;

(五)单独或者合谋,当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报,撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的;

(六)上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋,利用信息优势,操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的;

(七)证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员,违背有关从业禁止的规定,买卖或者持有相关证券,通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议,在该证券的交易中谋取利益,情节严重的;

(八)其他情节严重的情形。


2018年05月04日

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