【案情】


  被告人张某某见其叔叔吃甲氨蝶呤片、肌苷片和叶酸片,治愈了牛皮癣,自己也按此药方吃药,治愈了自己的牛皮癣。于是,被告人张某某自2013年8月开始,在未取得行医资格和药品经营许可证的情况下,从多家药店购入甲氨蝶呤片、肌苷片、叶酸片、蓝白和红黄两种空胶囊,将甲氨蝶呤片碾碎,药量不同地装入蓝白胶囊中,标注为“一档”、“二档”、“三档”,一档一片,二档一又四分之一片,三档两片半,将肌苷片碾碎装入红黄胶囊中,每个胶囊装三片,配三个叶酸片,对外宣称是治疗牛皮癣的祖传秘方,通过贴广告、印制名片、口口相传和网购等形式进行非法行医和销售活动。2015年3月,宜阳县锦屏镇大雨淋村村民白某1从被告人张某某处购买了“二档”药用于自己治疗牛皮癣,7月第二次购买仍自己服用,9月第三次购买。2015年11月23日,白某1患有肾衰竭病的儿子白某3,到白某1家说身上痒,白某1也让其服用该药。11月26日白某3出现骨髓抑制等不良反应,经抢救无效于2015年12月11日死亡。被害人白某3、亲属白某1等人向宜阳县公安局报案,称张某某以治疗牛皮癣为名,生产销售假药,导致白某3吃后死亡,宜阳县公安局立案侦查而案发。经司法鉴定,被害人白某3符合孤立肾并显著固缩肾致肾衰、贫血、出血等终致多脏器功能衰竭而死亡,服用甲氨蝶蛉可作为其死亡的诱因。案发后,从张某某处提取的销售单据统计其销售药品数额为44590元,对其用于网购的两张银行交易记录统计其销售药品的数额为41029元,张某某销售假药数额共计为85619元。【法宝引证码CLI.C.9923044 】


  【审判】


  原审法院审理认为:被告人张某某违反国家药品管理法的规定,从药店购买药品后,擅自改变原有药品的包装、形状、剂型、规格,隐匿原来药品的标签和说明书,另行标注为“一档”、“二档”、“三档”,未按规定印有或者贴有标签并附有说明书,注明药品的通用名称、成份、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项,对外宣称是治疗牛皮癣的祖传秘方,进行非法行医和销售活动,依据洛阳市食品药品监督管理局作出涉案药品认定意见书,对张某某销售的“二挡”、“三档”产品应按假药论处。公诉机关指控被告人张某某犯生产、销售假药罪,罪名成立,予以支持。被害人白某3食用该药后身亡,应依法追究刑事责任。被告人张某某犯生产、销售假药罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币50000元。


  二审法院经审理认为:原审被告人张某某违反国家药品管理法的规定,在既无生产药品资质、能力,又无行医和销售药品资格的情况下,为牟取非法利益,私自购买处方药,通过改变药品型状、剂型,重新包装,隐匿原来药品的标签和说明书,另行标示服用档次的方法,对外谎称系其祖传秘方药,向病人出售,销售金额85000余元,致一人服用后药物中毒诱发疾病死亡(诱因)。其行为严重侵犯国家的药品管理制度和人民群众生命健康权利,已构成生产、销售假药罪,且对人体健康造成重大危害。公诉机关指控罪名成立,予以支持。张某某的上诉理由及其辩护人辩护意见不能成立,不予支持。原判事实清楚,证据确实充分,定性正确,但罚金刑适用法律有误,量刑不当,应予纠正,抗诉机关的部分抗诉意见予以支持。鉴于张某某案发后积极赔偿被害人近亲属经济损失,已取得被害人近亲属谅解,并在庭审中自愿认罪,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条>和《中华人民共和国刑事诉讼法 》第二百二十五条>之规定,判决如下:一、维持宜阳县人民法院(2017)豫0327刑初1号刑事判决对原审被告人张某某的定罪部分,撤销量刑部分;二、上诉人张某某犯生产、销售假药罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币180000元。


  【评析】


  1、关于张某某生产销售的是否为假药的问题


  刑法中的假药分为两大类。第一大类属于纯正的假药,是从成份的角度而言的,即不具备相应成份的药品或非药品。这一类药品或非药品被纳入假药的范畴,主要是由于所含成份与规定不符,是从药品本身缺乏疗效的角度来界定的。纯正的假药分为两种:(1)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;(2)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。第二大类的假药乃是拟制的假药,主要不是从成份的角度而言,而是违反药品监管方面的其他强制性规定,可能危及药品的有效性与安全性,从而按假药论处的药品。这一类药品被认定为是假药,基本上是规范性设定的结果,与药品本身是否有真实的疗效没有直接关联。拟制的假药包括六种:(1)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的。(2)依照《药品管理法》必须批准而未经批准生产、进口,或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品。(3)变质的药品。(4)被污染的药品。(5)使用依照《药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的药品。(6)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品。【刑事法宝·专家精释】


  张某某将所购买的“甲氨蝶呤”、“肌苷片”、“叶酸片”等药品经过研磨后装入空胶囊中,重新进行包装,并在所盛容器上贴上“二挡”、“三档”字样的标签,已改变药品原有的包装、形状、剂型、规格、用法用量等,符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款规定,有下列情形之一的,按假药论处:(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;第五十四条规定,药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签和说明书上必须注明药品的通用名称、成分、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症、或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。


  2、关于张某某是构成生产、销售假药罪还是非法行医罪的问题


  本案中张某某的辩护人称:张的行为只是将真药改变一下形状和包装,未改变药品性质,其销售的秘方药仍属真药。2017年洛阳市食品药品监督管理局涉案药品认定意见书,未及时送达张某某,未征求张是否重新鉴定、属程序违法。提出对张的行为按非法行医罪判处更为适宜的意见。


  《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款关于非法行医罪规定:未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。第一百四十一条关于生产、销售假药罪的规定:生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。同时最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定:实施非法行医犯罪,同时构成生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪,诈骗罪等其他犯罪的,依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。本案中张的行为,同时触犯了生产、销售假药罪与非法行医罪两个罪名,属牵连犯,择一重处,应按生产销售假药罪定罪处罚。



【作者】刑法专题编辑组

【来源】北大法律信息网刑事法宝


如何区分生产、销售假药罪与非法行医罪

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